来美生子常见法律问题解答

2019-01-22 12:09:59

为了孩子赢在起跑线上，获得更多发展机会，越来越多的中国父母赴美进行“生育旅游” (Birthing Tourism) )。与之相伴随，月子中心也在美国大都会区如雨后春笋地涌现，尤其在华人集中的洛杉矶圣盖博谷和罗兰岗地区，呈现成行成市的发展趋势。美国月子中心可以向

孕妇提供食宿、交通、医务、代办证件一条龙式的服务，但碰到实际法律问题的时候，会力不从心，无法保护孕妇的权益。更重要的是中美两国存着巨大的语言、文化和制度的差异，中国父母在这一场艰辛的生育之旅中一定会碰到法律问题。稍有处理不当，就可能招致

严重的损失，危害切身权益。


     美国是以规则立国的法治国家，中国父母只有掌握相关的法律知识，才能保护自己和孩子的权益。洛杉矶张大钦律师事务所愿结合法律规定和实践，来解答一些和赴美生子相关的最常见问题：

1. 赴美生子， 孩子的身份问题

       美国主要采用出生地主义原则确定初生婴儿的国籍。根据 1868 年宪法第 14 条修正案：“所有在美国出生或在美国归化，并受美国司法管辖的人，都是美国公民以及其所居住州的居民，任何州都不能制定或执行任何削弱美国公民权利或豁免权的法律。”也就是

在美国出生的孩子享有“出生公民权”，自然获得美国国籍，而不管其父母的国籍、肤色和法律身份。

      美国是发达国家中唯一保持“出生公民权”的国家，本土出生的新生儿除了自动获得美国国籍，也享有相应的待遇和福利，包括医疗保险、各类补助金、公民选举权和被选举权， kindergarten 到K12一共13年免费义务教育和大学低息助学金等。比绿卡持有人更优

越的，这些“婴儿”公民长到21周岁，便可以为父母及兄弟姐妹申请移民美国。

2.赴美生子，其意图有违反游客身份吗？B-2允许来美生子吗？

       在法理和民事关系层面解读，所谓的“法不禁止皆自由”。当前美国法律没有明文禁止中国孕妇持旅游签证(B-2)在美生子，这是得到美国政府的普遍认同（例如美国驻法国使馆和海关及边境保护局网站上就有明确这点。另外，B-2签证是颁发给赴美旅行娱乐的申

请人，正如美国政府网站显示的信息那样，B-2包括“旅游观光”、“医疗”以及“其他联谊、社交或服务性质的活动”。如果将中国孕妇申请B-2签证来美生孩子解读为“医疗”或参加“服务性质的活动”，那就是顺理成章的合法行为，符合游客的身份。

      既然美国没有禁止来美生子，为什么美国使馆经常拒签孕妇呢？很多人对此表示不解。美国海外签证官的对孕妇的拒签，并不是基于赴美产子违反了美国的某一法律，而是因为美国移民法赋予海外签证官很大的事实裁量权，签证官行使裁量权而拒绝签证申请。根

据INA法案214(b)条款，海外签证官对签证申请人进行严格的事实审查，首先一律假定申请人“有移民倾向”，然后由申请人自证没有移民倾向。如果海外领事馆的签证官整体上认可申请人的主张和信用，且没有移民倾向，就会颁发签证；如果签证官衡量申请人的整体情

况，认为申请不符合美国移民法和签证目的，就会拒签。尽管美国国务院有权审查签证案例的判定情况，但其管辖范围仅限于司法解释，而不是裁定事实。海外签证官对于所有签证案例都有最终判定权。

      在实践中，签证官会对B2签证申请人的情况作一个整体衡量，并不会简单地因为申请人怀孕了就拒签。例如签证官会考虑孕妇有没有故意隐瞒本身到美国的真正动机，有没有对签证官说谎。如果存在这样的行为，签证官就认为申请人缺乏诚信而拒签。又如，当孕

妇如实反映赴美生子的目的，签证官会考虑申请人是否会滥用美国的医疗福利制度，是否有足够的财政能力支付其所有支出。如果签证官存有疑虑，也会拒签申请。总之，签证官会从整体上衡量，对签证申请作出一个最终的判断。

3. 美国海关有权仅仅因为“怀孕了”就拒绝游客入境吗？ 海关有权检查一个外国孕妇的身体吗？有没有隐私权和due process 的问题？

      赴美产子父母拿到美国旅行签证，并不表示可以万事大吉、高枕无忧。入境美国，海关及边境保护官员还是有可能查问他们，甚至拒绝入境。正如海外签证官一样，美国海关和边境保护局官员有很大的权力，他们既能决定旅客是否能够入境，又能决定旅客入境逗

留的期限。

      美国联邦海关及边境保护局的发言人克鲁兹（Jaime Cruiz）指出，美国没有特别的法律或者条例，仅仅因为妇女“怀孕了” 就拒绝游客入境。美国移民法也没有禁止赴美生子的相关规定。那些被遣返或者禁止入境的人是因为没有如实回答海关官员的问题，存在

欺骗或诈欺等行为。他进一步指出，如果赴美生子的孕妇被海关及边境保护官员挡下，他们会询问孕妇是否自行支付医院的费用、如何支付费用、在哪里居住等问题。海关会检查入境者的护照是否过期，是否有合法的理由进入美国等。

      而实践中我们律师经常碰到的案例，多数是因为官员认为孕妇申请签证和入境理由不相符而拒绝入境。为此，赴美生子的孕妇除了做好被质疑的准备外，还应携带跟签证一致的文件以证明。

     海关和边境保护局官员可以挡下任何人问话，但并不能检查孕妇的身体，除非当事人同意或者法律有其他特殊规定。在美国， 哪怕是警察， 要搜查人的财物， 房子，身体，都需要合理事由（probable cause）及法院搜查令，人命关天的情况除外。

      美国宪法第五修正案规定:（联邦政府）“未经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产”；第十四修正案第二款规定:“任何州,未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产”,以正当法律程序限制地方各州。自1965年格瑞斯沃德案中,联邦最

高法院就确定隐私权是受正当法律程序保护的基本权利,并适用严格审查标准。官员未经同意检查孕妇的身体行为，毫无疑问已经触及孕妇的隐私权，本应受到宪法保护。

      同时，美国宪法很少把外国人地国籍作为享有正当性程序权利的一个条件，也就是美国政府一般会给予外籍合法入境者（甚至非法居留者）一个公平的机会以纠正或反驳政府的不当行为，保护外国人的宪法权益。

      但实践上，美国宪法只适用于美国国土。根据美国联邦法院的判例，进入美国国土的外国人才赋予宪法的正当程序权利；没有进入美国领土的外国人，并不能享有该权利。为此，当孕妇被官员挡在海关，法律意义上并没有进入美国国土，不受宪法的正当性程序保

护。

4. 海关通常会以什么理由拒绝孕妇入境呢？

       美国海关及边境保护局每年会拒绝上万人进入美国。拒绝外国人进入美国的原因包括：不正当的旅行文件、受法律禁止的行为或者意图、不符合免签项目的旅行、走私禁止物品、有犯罪行为或历史、违反移民法等。其中违反移民法包括：逾期拘留、尝试使用假文

件进入美国、涉及国家安全问题等。

      在实践中，孕妇进入美国海关的时候要特别注意：第一，要诚实回答官员的问话。第二，要准备好充分的财务证明，以备查问。美国官员和民众特别担心海外孕妇滥用美国的医疗服务， 认为海外孕妇没有缴纳任何税费，就不应该享受美国的福利。但是如果孕妇能

够提供如何支付医疗费用的证据，就能够解开海关执法人员的质疑和顾虑，顺利入境美国。

5. 美国有可能修改宪法禁止孕妇入境吗？有可能区别对待外国人在美国所生孩子吗？

       虽然美国部分民众对海外孕妇赴美生子不满，个别的共和党人也试图推动国会修宪，禁止孕妇入境美国、区别对待国内外孕妇或者取消“出生公民权” ，但我们并不认为美国会为此修宪。

     （1）美国修宪的门槛高，操作难度大。美国宪法赋予人民“出生公民权”，只有通过新的宪法修正案才能改变或者取消该项权利。这需要2/3以上国会议员和3/4的州的表决支持才可能通过。作为少数党的共和党人在国会推动这项修宪案，只是为了取悦保守派选民

而采取的政治策略，并不具备太多操作空间。事实上从1993年内华达联邦参议员Harry Reid，从1996年共和党提案到2009年乔治亚中医院Nathan Deal，国会一直就“出生公民权”存争议，但从未实现修宪。

     （2） “出生公民权”是美国宪法精神的体现。自1868年“出生公民权”实施145年来，它已经成为美国人权立国的基石，体现了美国平等与自由的价值观。如果废除 “出生公民权”或者禁止孕妇入境不仅仅遭受美国人民的反对，影响到美国自由、平等的国家形象

，还会违反人民自由迁徙的权利，违背宪法的基本精神。

      （3）赴美产子带给社会的影响富有争议，并非完全有弊无利。例如大多数赴美产子的中国父母有比较好的经济能力，除了自我承担生孩子的医务费，还大肆消费购物，生完后便迅速回国。不但没有给美国社会带来负担，相反还给美国带来经济利益，促进经济发展

。

      虽然修宪不太可能，但修改联邦《移民与国籍法》和各州法律还是可能的。 2010年，亚利桑那州的共和党议员就曾试图制定州立1070号法案，要求在该州出生的婴儿父母中至少有一方在美有合法公民身份，才给婴儿发出生证。虽然该法案最后未能正式生效，却得

到该州大多数议员的支持。同时，美国移民研究中心也提议修改现行联邦《移民与国籍法》，希望可以减少生育旅行的“投机者”，建议在使领馆签证人员拒签的原因中，添加一条“=-是否有意图在美国分娩”的条款，以明确法律的灰色地带。

      综合而言，美国是个民主社会，国会立法要考虑到各方面利益团体的主张，在没有统一意见、排除争议前，不可能针对孕妇专门修宪。相反，政府更有可能调整签证入境法律和政策，加大打击以欺诈手段获取签证的力度。

6.  在美国的属地领土（五十州以外的领土， 如关岛， 波多黎各）等地出生的小孩也会有美国公民身份吗？ 有何不同？

      美国国土包括五十个州，华盛顿特区，还有萨摩亚，马里亚纳，关岛，波多黎各属地。当孩子出生在美国国土，毫无疑问地取得宪法之下的“出生公民权”，自动拥有美国国籍。然而，并非所有拥有美国国籍的孩子就是美国公民。依据美国法律法律，在美国属地

萨摩亚和Swain的岛（AS）两个属地出生的孩子是美国国民，拥有美国国籍，但并不会自动成为美国公民。

      美国“国民national”和“公民citizen”的主要区别是在政治上。没有公民身份的美国国民不能投票或者担任公职，例如，他们不能竞选美国总统。除了这点区别，他们在权利和福利方面基本一致。美国国民可以像公民一样申请护照，注明“美国国籍”；他们可

以移居任何到任何一州，自由教育、工作和生活，而不会受类似中国的户口管理制度的限制。

7. 孩子出生后， 母亲可以因为孩子是美国公民就有理由来美国或居住美国吗？

      根据美国移民法，美国公民满21岁后才可以为父母和兄弟姐妹申请绿卡。此前，公民“孩子”的父母不能利用孩子的公民身份在美国定居或工作。

8. 政府打击月子中心，会直接影响到该中心孕妇的权益吗？

      美国地方政府打击整顿月子中心，不会直接影响到外籍孕妇的生育旅游权益。

      一方面，生育旅游或孩子的“出生公民权”是美国联邦政府管辖的事务，跟地方政府没有关系。美国是联邦制国家，联邦政府根据联邦法律在其管辖的事务范围内享有自主权，不受地方政府的干涉。由于移民签证、出入境事务，甚至包括孩子的“出生公民权”等

等都是联邦事务，由联邦政府管辖，地方政府没权干涉。即使地方政府打击整顿月子中心，也不能对月子中心内孕妇的移民签证事务指手画脚。

      另外一方面，月子中心营运是一个地方事务，地方政府有权进行整顿和追究业者法律责任，但不会直接惩罚孕妇。美国各州、县和市政府都有权在健康、安全、建筑、环境等方面制定地方法规，管理商业行为。正如养老院一样，月子中心应该符合地方政府在健康

、安全、建筑、环境上的法律要求。如果月子中心用民房改建而没有政府许可，就是属于违章建筑，政府当然有权追究业者法律责任；又如，将民宅改为多个不合规的客房，居住的人数严重超标，当危急到孕妇的生命健康安全时，地方政府理应就责无旁贷的进行调查、

整顿或查封。但这些违规经营跟孕妇没有直接的关系，孕妇并不需要担心。

9. 给怀孕了的有意来美国生小孩的人士一些中肯的， 实用，有效的申请签证或入境建议。

      生育旅游是一场风险之旅。赴美生子的中国父母在办理美国签证、入境美国、选择美国月子中心等方面会碰到很多风险和挑战。根据我们的经验，提出以下建议供参考：

      （1） 在来美国之前做好研究和计划。首先要从语言、文化和社会制度上都了解美国；要准备充足的医疗费用和生活费用；选择正规的月子中心，调查其经营状况，包括月子中心有没有经营执照，民宅房间面积和居住人数多少及卫生条件等等，以免在生产和护理

过程中产生纠纷。

      （2） 签证入境的时候，要诚实回答移民官的问题。正如我们跟成千上万的签证申请人强调过的，赴美生孩子的申请人务必如实回答移民官的问题，不能撒谎。美国是个法治和诚信的国家，守法的同时也必须做到有诚有信。无论孕妇申请旅游或者商务签证来美生

孩子，都应该遵守美国移民法律，诚实回答签证移民官的问题。否则，一旦被签证官或者海关官员认定申请人有欺骗行为，轻则导致警告、给予短期逗留，重则导致拒签、遣返回国，甚至留下不良记录，影响日后入境美国。

      （3） 在美国期间，不要参与任何欺诈行为，比如骗取美国政府的福利、制造假文件等等。美国很多民众反对海外孕妇赴美生子有一个重要原因，就是担心海外孕妇没有向美国纳税，产妇和婴儿却享受美国的医疗福利。由于只有美国公民和居民才能享有的诸如免

费奶粉等福利或医疗服务，如果该福利被滥用，民众当然不满。

      （4) 如果游客来美生子已经变得实在太敏感了，不妨变通一下， 申请其它签证。 工作人士签证（如H1B， L1， O-1等）， 或者是F-1学生或J-1交换学者，他们在美国的居留期限可以较长，这样就有充裕的时间来生小孩。 时间长，意图自然转换， 周围的人更

容易接受一些。 而且，工作人士要给美国政府交税，纳税人在美国就是主人，主人在美国生小孩，理顺多了。

      （5）要认识到孩子成长过程中的风险和代价， 为孩子做一个长远的准备和规划。例如，孩子的中国旅行证每两年要更新，美国护照也需每五年更换新证，中国父母就要及时安排更换。又如，子女在16岁之前都不可能独自在美国生活，除非有朋友或亲戚愿意作为

孩子的监护人。为此，中国父母在不能长期的居留美国时候，怎么办？这些都需要提前了解和规划。


      生育旅游是一场艰辛之旅，到达终点者会获得美国的礼物。赴美生育的父母只有掌握相关的法律武器，才能为未来的孩子赢得和保护好这份珍贵的礼物。